El Protocolo Complementario y Ampliatorio de los Acuerdos de Ilo suscritos entre Perú y Bolivia en 1992 no ha sido aún aprobado por el Congreso. No conocemos los motivos circunstanciales por los que un acuerdo firmado en el 2010 no surta aún efectos pero, por la simple lectura de ese acuerdo, estamos al tanto de los motivos de fondo que pudieran explicar esta situación.
Aquéllos pueden resumirse en tres razones de fondo: el Protocolo va más allá de la mejora de las condiciones de las zonas francas industrial y turística concedidas a Bolivia cambiando la naturaleza del acuerdo original y del complementario, crea problemas de defensa y seguridad e incrementa la unilateralidad concesiva del Perú al postergar por completo la compensación que, por poco útil que fuera, debe otorgar Bolivia al Perú en Puerto Suárez.
Por lo demás, las recientes declaraciones del Presidente Morales sobre el Perú, a cuyas autoridades ha acusado de ser agentes del imperialismo y de urdir contra Bolivia por el trazo de un tren, sólo abundan en el mal ambiente generado por las formas deplorables con que el Presidente boliviano se dirige, de manera sistemática, a los altos funcionarios peruanas.
En lo que hace a los aspectos sustantivos en cuestión puede afirmarse que el Protocolo está fundamentado por su materia principal: la creación por el Perú de zonas francas para Bolivia como expresión de la voluntad solidaridad, integración y cooperación de ambos Estados.
Así lo establece el artículo 1 del Protocolo que identifica los tres acuerdos de la materia: el Proyecto Binacional de Amistad, Cooperación e Integración “Gran Mariscal de Santa Cruz” denominado acuerdo marco (suscrito en 1992), los convenios sobre participación de empresas bolivianas en la zona franca industrial de Ilo y el convenio sobre participación boliviana en la zona franca turística de Ilo.
Como se ve, los acuerdos mencionados establecen claramente el objeto referencial del Protocolo. Y éste se refiere a zonas francas, no a servidumbres de otro tipo ni mucho menos a concesión alguna de soberanía que, siendo imposible, no está expresada, explícita o implícitamente, en el acuerdo de 1992.
Y no podía estarlo porque las zonas francas se refieren esencialmente al territorio aduanero (no al territorio geográfico) en las que el que las concede sólo otorga el uso de los territorios en cuestión… y porque la Constitución peruana impide la cesión territorial.
Sin embargo, en el artículo 2 del Protocolo del 2010 que se refiere a la zona franca industrial concedida, las partes han incluido una frase extremadamente preocupante mediante la cual se expresa que el Perú concede a Bolivia “de manera permanente acceso al Océano Pacífico en el puerto de Ilo”.
Bajo este compromiso vago y no desarrollado ciertamente el Perú no concede soberanía a Bolivia ni podría hacerlo, reiteramos. En consecuencia, como el artículo se refiere a la zona franca industrial, debe interpretarse que “el acceso” en referencia es propio de esa zona franca. Sin embargo, el texto está tan mal redactado que hace sitio a cualquier interpretación antojadiza.
Aunque ningún Estado cede a otro Estado soberanía vía interpretación de un artículo en un acuerdo sobre otra materia, el hecho es que la parte boliviana podría desear interpretar el texto de manera contraria. Al respecto, la autoridad boliviana podría preguntar ¿cuál es la razón para comprometer un acceso permanente cuando el mismo artículo sólo concede la zona franja por 99 años en un área específica de 163.5 has? Debe tratarse de materias distintas, se responderá esa autoridad.
Si hubo, por error, intención de conceder a Bolivia un acceso permanente al Pacífico, éste no podía hacerse por un acuerdo referido a zonas francas entregadas a plazo fijo. Por lo demás, el Estado está expresamente prohibido de ceder soberanía territorial (el artículo 54 de la Constitución establece que el territorio es “inalienable e inviolable”). Por ello, una concesión de acceso boliviano al mar por Ilo de carácter “permanente” es inconstitucional. Y siéndolo, el acuerdo o el artículo no puede ser aprobado por el Congreso.
En este marco de escasa pulcritud jurídica –o simplemente de error o de intención descaminada-, los parámetros limitados de acceso propios de una zona franca debieron ser bien establecidos mientras que la alusión a la “salida permanente” nunca debió ser comprometida. Pero el Protocolo siguió un rumbo distinto.
Es claro que el error pudo ser enmendado por un acuerdo aclaratorio posterior. Si ya lo ha sido, no lo sabemos, aunque es probable que así haya ocurrido. Si este fuera el caso, la frase debe ser corregida y la subsanación debe constar en el texto mismo de un Protocolo enmendado.
Lamentablemente la necesidad de subsanación o interpretación no se concreta a esta materia. En efecto, en el capítulo sobre tratamiento de naves el Protocolo no se refiere sólo a las naves mercantes sino que incluye también el trato de naves de la Armada boliviana.
Lamentablemente cuando lo hace no hace referencia a la norma del paso inocente que está contemplado en la Convención del Mar sino que, según el artículo 20, establece una facilidad adicional: estas naves podrán tener presencia en el mar de Ilo previa autorización peruana para desarrollar actividades de investigación, cooperación e instrucción. Al no mencionar el Protocolo el plazo máximo para que las naves de la Armada boliviana permanezcan en mar territorial peruano ni las modalidades correspondientes, la contraparte puede entender que la presencia es indefinida y la modalidad es la que esa entidad establezca si la autoridad peruana lo permite.
Esta facilidad es excesiva y ambigua. En consecuencia, debe ser limitada en plazo y condición como debió establecerlo el Protocolo para evitar interpretaciones exageradas que pudieran ser entendidas, por ejemplo, como una suerte de derecho expectaticio a una base naval boliviana. Pero ello tampoco ha ocurrido.
A la luz de nuestra reciente experiencia con los actos propios en el proceso de la solución de la controversia marítima con Chile, no parece apropiado que un desentendimiento no aclarado sobre la materia devenga en conducta indeseada y hasta en “acuerdo tácito”. Por ello, porque la facilidad brindada escapa por completo a los términos originales de los acuerdos de Ilo y porque esa facilidad no guarda clara correspondencia con nuestra propia ley tal como está acordada, ésta debe ser eliminada o limitada apareciendo el resultado en el documento principal.
Si ello implica la corrección del Protocolo, el proceso tendrá que realizarse si se desea que el contenido razonable de ese instrumento proceda. De lo contrario, el protocolo será letra muerta. En todo caso, la corrección que se haga en otro instrumento (si es que ello no ha ocurrido ya) requerirá de un mecanismo interpretativo al que deberá referirse el Protocolo convirtiendo este texto en un instrumento de permanente y complicada exégesis.
Lo mismo ocurre con el derecho de navegación que el Perú podrá otorgar a las naves de la Armada boliviana en el puerto de Ilo según el mismo artículo 20. Si el único derecho de navegación universalmente normado en el mar territorial es el de paso inocente y éste no está mencionado, se entiende que el derecho de navegación otorgado podría ser de otra naturaleza.
Como el acuerdo no establece acá tampoco ni plazos ni modalidades se entiende que esta facilidad deberá ser también materia de un tercer acuerdo correctivo e interpretativo. Si ello ocurre, la cantidad de anexos que deberán agregarse al Protocolo lo convertirán en un instrumento poco claro, farragoso e inseguro.
Más aún cuando quizás ya se ha modificado la concesión que, según su artículo 23, permitía el establecimiento en Ilo de un anexo de la Escuela Naval boliviana. Y si, al respecto, ello no hubiera sucedido aún, las partes deben admitir que éste fue también fue un exceso que debe corregirse en tanto no es necesario que en el Perú operen escuelas navales de terceros Estados con su propia jurisdicción cuando la cooperación entre las Marinas puede realizarse, como viene ocurriendo desde hace tiempo, a través de la Escuela Naval de la Marina de Guerra del Perú.
El elemento circunstancial que fortalece los argumentos anteriores es la filiación venezolana-cubana de una parte de la cúpula militar boliviana. Ello no genera un nivel de confianza apropiado para tener en territorio peruano presencia naval boliviana.
Finalmente, es muy llamativo que el Protocolo no sólo sea extremadamente concesivo con Bolivia sino que todas las facilidades sean otorgadas por el Perú sin hacer siquiera mención a la simbólica contrapartida de Puerto Suárez (Santa Cruz) que, a manera de zona franca, fue concedida por Bolivia mediante el acuerdo de Ilo original en 1992.
Es más, teniendo en cuenta que las condiciones físicas de esa localidad han ido empeorando con el tiempo, llama la atención que no se haya planteado a la contraparte que realice las obras de infraestructura necesarias para que el Perú pueda pensar en serio sobre el uso, en el largo plazo, de esa facilidad que comunica con la hidrovía Paraguay-Paraná.
Debido al número de acuerdos aclaratorios que habría que negociar para implementar el Protocolo del 2010 (que se considera, a su vez un instrumento ejecutivo de los acuerdos de 1992) quizás el Perú y Bolivia deberían renegociar este instrumento tal como ocurrió con Chile a partir de 1993 con el tratado sobre cláusulas pendientes y que al final se suscribió, a satisfacción de las partes, en 1999.
En cualquier caso, debe recordarse que los acuerdos de Ilo de 1992 eran suficientemente claros para permitir su ejecución de haber mediado voluntad política real y capacidad entre Estados con intereses relativamente convergentes para realizar las modificaciones administrativas necesarias para su implementación. En cambio, el Protocolo de 2010 parece haber tenido otra motivación y una circunstancia política completamente distinta.
